La norma sul “taglia idonei” nei concorsi pubblici. Il TAR indica la data della sua applicazione

La questione di particolare rilevanza riguarda la gestione dei concorsi pubblici sul “taglia idonei” indetti a seguito delle modifiche apportate dal d.l. 44/2023, ma prima delle nuove modifiche operate dal nuovo d.l. n. 75/2023 (convertito in legge n. 112/2023). Per l’Agenzia delle entrate che ha indetto il concorso avrebbe trovato applicazione la norma prevista al momento della pubblicazione e contenuta nell’avviso pubblico, per i ricorrenti, esclusi dalla graduatoria pur risultando idonei, la normativa non poteva che trovare applicazione solo a seguito della legge di conversione del d.l. n. 75/2023. Il Tribunale amministrativo per il Lazio (sentenza n. 6389/2024) ha dato ragione ai ricorrenti inserendoli nella graduatoria.

Il fatto

Alcuni candidati che avevano superato la selezione pubblica con il punteggio superiore al minimo previsto nei bandi di concorso, hanno impugnato la graduatoria redatta dall’Agenzia delle entrate, in quanto considerati al di fuori del limite previsto dalla normativa sul numero massimo di candidati idonei. A dire dei ricorrenti la normativa sul “taglia idonei” non avrebbe dovuto avere immediata applicazione in seguito alle modifiche legislative intervenute, mentre per l’Agenzia delle entrate le modifiche legislative non avrebbero modificato i contenuti della normativa, restando indifferente le vicende legislative successive.

La normativa sul “taglia idonei”

Con il d.l. 44/2023, convertito nella legge n. 74/2023, è stato previsto che «Nei concorsi pubblici sono considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale entro il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi. In caso di rinuncia all’assunzione o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione, l’amministrazione può procedere allo scorrimento della graduatoria nei limiti di cui al quarto periodo». Il bando di concorso indetto dall’Agenzia delle Entrate tiene conto di detta normativa.
Successivamente, il legislatore con il d.l. n. 75/2023, convertito nella legge n. 112/2023, ha modificato il precedente periodo dell’art. 35, comma 5-ter, d.lgs. 165/01 prevedendo che «Nei concorsi pubblici, a esclusione di quelli banditi per il reclutamento del personale sanitario e socio-sanitario, educativo e scolastico, compreso quello impiegato nei servizi educativo-scolastici gestiti direttamente dai comuni e dalle unioni di comuni, e dei ricercatori, nonché del personale di cui all’articolo 3, sono considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale dopo l’ultimo candidato vincitore, in numero non superiore al 20 per cento dei posti messi a concorso. In caso di rinuncia all’assunzione, di mancato superamento del periodo di prova o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione, l’amministrazione può procedere allo scorrimento della graduatoria degli idonei non vincitori entro il limite di cui al quarto periodo. La disposizione del quarto periodo non si applica alle procedure concorsuali bandite dalle regioni, dalle province, dagli enti locali o da enti o agenzie da questi controllati o partecipati che prevedano un numero di posti messi a concorso non superiore a venti unità e per i comuni con popolazione inferiore a 3.000 abitanti e per l’effettuazione di assunzioni a tempo determinato. Con decreto del Ministro della pubblica amministrazione, adottato previa intesa in sede di Conferenza unificata ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, possono essere stabilite ulteriori modalità applicative delle disposizioni del presente comma».

La tesi dell’Agenzia delle entrate

A dire dell’Amministrazione che ha indetto il concorso, le modifiche sopraggiunte con le nuove disposizioni legislative non hanno modificato la clausola del bando del concorso. Infatti, sia nella sua versione originale al momento dell’indizione del concorso, sia nella disposizione legislativa finale, al momento dell’approvazione della graduatoria, la normativa è restata di identico contenuto.

La tesi dei ricorrenti

A dire, invece, dei ricorrenti il  d.l. n. 75/2023, convertito nella legge n.112/2023, avrebbe congelato “in blocco” la normativa introdotta col d.l. n. 44/2023 sul cd. “taglia idonei”, differendone la portata innovativa a decorrere dalle procedure indette successivamente.

Le conclusioni del Collegio amministrativo

Secondo i magistrati amministrativi di primo grado è da considerarsi condivisibile la tesi sostenuta dai ricorrenti. Infatti, la stretta connessione temporale tra la legge n. 74/2023, di conversione del d.l. n. 44/2023 e l’art. 28 ter del d.l. n. 75/2023 induce a ritenere che il legislatore ha sostituito la disciplina recata dall’art. 1 bis del d.l. n. 44/2023, in vigore al momento dell’indizione del bando, probabilmente a causa del suo testo letterale di difficile interpretazione per la parte in cui ha inciso sull’art. 35 del d.lgs. n. 165/2001. Milita in tal senso il testo del comma 2 dell’art. 28 ter, d. l. 75/2023 secondo cui: “Le disposizioni dell’articolo 35, comma 5-ter, quarto e quinto periodo, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, si applicano ai concorsi pubblici banditi successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. In altri termini, il comma 2 dell’art. 28 ter del d.l. n. 75/2023 (come convertito nella legge n. 112 del 2023) ha affermato che ‘tutte’ le disposizioni dell’art. 35, comma 5 ter, quarto e quinto periodo, rilevano per i soli bandi successivi all’entrata in vigore della legge n. 112 del 2023. Pertanto, i bandi anteriori, come quello oggetto del presente contenzioso, alla data di entrata in vigore della legge n. 112 del 2023, non rilevano più le disposizioni dell’art. 35, comma 5 ter, quarto e quinto periodo. Nel caso di specie, il bando è stato emanato prima della data di entrata in vigore della legge n. 112 del 2023, ma la pubblicazione delle graduatorie è avvenuta successivamente, sicché le disposizioni del bando di concorso che hanno previsto il “taglia idonei” deve intendersi disapplicato.
Infine, secondo il Collegio amministrativo, trattandosi di normativa che limita il favor partecipationis, qualora un bando abbia richiamato una prima legge che ha previsto un meccanismo restrittivo per individuare gli idonei, l’Amministrazione deve conformarsi alla legge sopravvenuta che, nel disciplinare il medesimo meccanismo, abbia disposto – in senso più favorevole per i partecipanti – che esso trovi applicazione solo dopo la sua entrata in vigore.